魏某不服被申请人海盐县人力资源和社会保障局作出的《告知书》

海  盐  县  人  民  政  府

行 政 复 议 决 定 书

 

嘉盐政复〔****〕***号

 

申请人：魏某。

被申请人：海盐县人力资源和社会保障局。

第三人：浙江某外包有限公司。

申请人魏某不服被申请人海盐县人力资源和社会保障局作出的《告知书》（盐人社告〔****〕**号），于****年**月**日向本机关申请行政复议，因申请材料不符合要求，于****年**月**日补正，****年**月**日本机关依法受理。因浙江某外包有限公司与本案存在利害关系，本机关依法追加其为第三人。本案现已审理终结。

申请人称：申请人于****年*月**日通过浙江省人力资源和社会保障厅信访渠道（事项编号：***********）实名举报第三人非法劳务派遣且未依法缴纳社会保险事项的违法行为，要求被申请人依法履行其监管职责，对违法行为进行查处，责令用人单位在用工单位所在地为申请人缴纳社会保险。该事项经浙江省人社厅转办至被申请人处，被申请人于****年*月*日正式受理。被申请人于****年*月**日作出《告知书》。

申请人不服该《告知书》，主要理由如下：一、该《告知书》认定事实错误，被申请人称其于****年*月*日审批并送达第三人《劳务派遣经营许可证》，且该许可信息在国家企业信用信息公示系统予以公示，但申请人于****年*月*日通过国家企业信用信息公示系统查询第三人的“行政许可信息”栏目下查询结果为“暂无行政许可信息”。二、适用法律错误，违背跨地区劳务派遣的强制性规定。烟台市莱山区劳动人事争议仲裁委员会作出的《裁决书》载明申请人与第三人在****年**月*日至****年*月**日期间存在劳动关系，且申请人的实际工作地为山东省烟台市。因本案符合“跨地区劳务派遣”的法定特征，应当在烟台市补交社会保险。在此情况下，被申请人在《告知书》中认可第三人在注册地的补缴行为违反规定，属于法律适用错误。

综上，申请人认为被申请人作出的《告知书》认定事实不清、适用法律依据不当，且未依法全面履行法定职责，损害申请人在用工单位所在地享受社会保险待遇的合法权益，请求本机关撤销《告知书》，并确认被申请人认可第三人在注册地为申请人补交社会保险的行为违法，责令被申请人依法履行法定监管职责。

被申请人答复称：一、被申请人作出的具体行政行为事实清楚。一是关于劳务派遣经营许可证问题。经查，第三人已于****年*月*日获得劳务派遣经营许可，有效期自****年*月*日至****年*月*日。该行政许可信息已通过国家企业信用信息公示系统进行公示，故申请人反映的****年*月第三人无劳务派遣许可证无事实依据。二是关于社会保险缴纳问题。第三人注册地在海盐县，被申请人查询第三人确存在未依法办理社会保险登记手续行为。经被申请人工作人员协调，第三人于****年*月*日为申请人补缴申请人与第三人劳动关系存续期间（****年**月至****年*月）的城镇职工基本养老保险。

二、被申请人作出的具体行政行为符合法律规定。

（一）关于涉案协议性质的认定。申请人提交的第三人与青岛某餐饮管理有限公司（以下简称“青岛某公司”）签订的《人力资源服务外包协议》及其二份补充协议，在法律性质上应认定为劳务外包关系，而非劳务派遣关系。理由如下：

一是协议书核心内容是第三人向青岛某公司提供人力资源管理事务性服务，该等服务内容体现的是事务委托处理特征。二是补充协议第二条至第四条印证双方通过协议将用工风险分配给用工单位的合意。该约定偏离《劳务派遣暂行规定》中派遣单位作为用人单位应承担主要责任的法定规则，反而体现劳务外包关系中风险通过协议转移的特征。三是尽管烟台市莱山区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决认定申请人与第三人存在劳动关系，但该裁决系基于第三人向申请人支付劳动报酬、适用其规章制度等事实作出的劳动关系认定，并未否定涉案协议本身的外包性质。

（二）关于社会保险缴纳的法律适用问题。《劳务派遣暂行规定》第十八条关于社会保险缴纳的规定，仅适用于劳务派遣法律关系。在劳务外包模式下，社会保险的缴纳责任应依法由外包单位（即用人单位）承担，并遵循其注册地的相关规定。第三人注册地位于海盐县，属于被申请人管辖范围。因此，根据《浙江省社会保险费征缴办法》第二条之规定，申请人的社会保险关系应在第三人所在地进行申报和缴纳，该做法符合规定。此外，申请人于****年*月**日提交的《情况说明》中明确要求适用《浙江省社会保险费征缴办法》，表明其已自愿选择在浙江省参保。且，浙江省企业职工基本养老保险的缴费标准不低于山东省，申请人的社保权益未受损害。

三、被申请人作出的具体行政行为程序合法。被申请人于****年*月*日收悉申请人反映事项，经依法核查相关事实并协调处理，在第三人完成社保补缴后，被申请人于****年*月**日作出《告知书》，并于次日送达申请人，程序合法。

综上所述，被申请人认为其作出《告知书》事实清楚、行为及程序均符合法律规定，请求本机关予以维持。

第三人称：****年**月*日，第三人与申请人建立劳动关系，后因排班、社保问题产生争议，申请人解除劳动关系并申请劳动仲裁。****年*月**日，烟台市莱山区劳动人事争议仲裁委员会作出生效裁决，确认双方存在劳动关系，并裁决第三人支付工资差额等款项。第三人已于****年*月*日履行该裁决确定的金钱给付义务。该裁决仅涉及工资等事宜，未涉及社会保险缴纳。

****年*月**日，第三人接到被申请人关于申请人投诉未缴纳社会保险的通知。遂于****年*月依法在第三人工商注册地暨社保参保地浙江省海盐县，为申请人补缴****年**月至****年*月劳动关系存续期间的社会保险费用。申请人以应在实际工作地补缴为由，拒付个人承担部分并投诉，被申请人审查后出具《告知书》。

《中华人民共和国社会保险法》第五十七条规定：“用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记”。第三人的法定注册登记地为浙江省海盐县，依法应在海盐县办理社会保险登记并为其职工缴纳社会保险费。这是用人单位履行社保法定义务的首要且基本的途径。

第三人作为独立的用人单位，与“烟台某烤肉合伙企业”之间为业务外包关系，且在烟台市未设立具有用工主体资格的分支机构。根据国家关于社会保险属地化管理的相关规定，第三人无法以自身名义在烟台市为员工开设社保账户并独立缴费。第三人在海盐县为申请人补缴社保，系对未及时参保的纠正，符合《中华人民共和国社会保险法》强制性规定。

综上所述，第三人认为其在注册地海盐县为申请人补缴社保的行为符合法律规定，系正确履行法定义务。被申请人所作行政告知事实依据充分、适用法律正确。

案件审理过程中，本机关依法提供阅卷，并听取了申请人的意见。申请人称：被申请人对第三人与青岛某公司之间法律定性错误，被申请人将本案认定为普通劳务外包的社保补缴，系认定事实不清。且第三人行政许可状态存疑，被申请人未予审查，适用法律错误，程序不当，未履行法定监管职责。

经审理查明：****年*月**日，烟台市莱山区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决书（烟莱劳人仲案字〔****〕第***号），确认申请人与第三人****年**月*日至****年*月**日期间存在劳动关系。后，双方均未提起诉讼，该裁决书已生效且被履行。

第三人与青岛某公司签订《人力资源服务外包协议》及两份《人力资源服务外包协议》补充协议，合同期限自****年*月*日至****年*月**日。

****年*月**日，申请人通过“浙江省民呼我为统一平台”反映第三人非法劳务派遣且未依法缴纳社会保险事项。****年*月*日，被申请人将该事项导入行政程序办理。****年*月**日，申请人邮寄身份证明等材料给被申请人，身份证明上注明“补社保专用”。****年*月**日，被申请人作出《告知书》载明“（一）关于非法经营劳务派遣业务事项。经核实，浙江某外包有限公司于****年*月*日向我局劳务派遣经营许可申请，我局于****年*月*日审批通过并送达《劳务派遣经营许可证》，该许可信息已依法在海盐县人民政府官网及国家企业信用公示系统予以公示；（二）关于未依法缴纳社会保险事项。经核实，浙江某外包有限公司确存在未依法办理社会保险登记手续行为。经我局工作人员协调，用人单位已于****年*月*日办理补缴****年**月至****年*月期间的城镇职工基本养老保险”，并于****年*月**日通过“浙江省民呼我为统一平台”答复申请人。

另查明，第三人为申请人补缴的养老保险月缴费基数（元）：****。再查明，第三人已于****年*月*日取得劳务派遣经营许可，有效期自****年*月*日至****年*月*日。

以上事实由国家企业信用信息公示系统截图、浙江省职工基本养老保险历年参保证明、申请人邮寄材料、裁决书、委托代付款证明、建设银行电子汇入明细详细截图、人力资源服务外包协议、人力资源服务外包协议补充协议、用工协议、浙江省民呼我为统一平台信访办理流程截图、告知书等证据证实。

本机关认为，根据《社会保险费征缴暂行条例》《浙江省社会保险费征缴办法》的规定，社会保险经办机构、地方税务机关、劳动和社会保障部门在社会保险登记、征缴、监督中各自履行不同的职责。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款规定“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费”，第八十二条规定“任何组织或个人有权对违反社会保险法律、法规的行为进行投诉、举报。社会保险行政部门、卫生行政部门、社会保险经办机构、社会保险费征收机构和财政部门、审计机关对属于本部门、本机构职责范围的举报、投诉，应当依法处理；对不属于本部门、本机构职责范围的，应当书面通知并移交有权处理的部门、机构处理。有权处理的部门、机构应当及时处理，不得推诿”；《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条规定“缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处****元以上****元以下的罚款；情节特别严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处****元以上*****元以下的罚款”。

本案中，第三人作为申请人用人单位，在用工期间，未为申请人向社会保险经办机构申请办理社保登记，申请人向被申请人投诉，被申请人作为社会保险及劳动保障行政部门应当依法处理。被申请人在收到投诉后，经协调，由第三人为申请人在用人单位所在地补缴养老保险，已履行了被申请人的法定职责，并无不妥。

第三人与青岛某公司签订《人力资源服务外包协议》，申请人作为劳务外包的人员之一，不适用《劳务派遣暂行规定》。且根据《中华人民共和国社会保险法》第十九条“个人跨统筹地区就业的，其养老保险关系随本人转移，缴费年限累计计算”的规定，本案中，申请人可依据相关规定转移养老保险关系。

另，申请人反映的第三人未取得劳务派遣经营许可从事劳务派遣活动的违法行为，与实际不符，且该反映属于举报，被申请人的告知与申请人无利害关系。

被申请人收到申请人投诉后，依法处理后作出案涉《告知书》并无不妥，且该《告知书》未对申请人的权利义务产生不利影响。

综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条之规定，决定如下：

维持被申请人海盐县人力资源和社会保障局对申请人魏某作出的《告知书》（盐人社告〔****〕**号）。

如不服本复议决定，可在收到本行政复议决定书之日起**日内向海盐县人民法院起诉。

 

海盐县人民政府

****年**月**日