投诉处理决定书

一、相关当事人

投诉人：广州金海岸建设有限公司

法定代表人：邹雪峰，经理

地址：广州市天河区灵山东路*号**层******房****

被投诉人*：夏河县文体广电和旅游局

法定代表人：贡曲才让，局长

地址：甘肃省甘南藏族自治州夏河县拉卜楞镇人民东街**号

被投诉人*：甘南州凯驰项目管理咨询有限公司

法定代表人：朱辉霞，执行董事兼总经理

地址：甘肃省甘南州合作市副食加工厂家属楼二单元***室

二、投诉受理

投诉人因不服被投诉人于****年*月**日对****中国·甘南香巴拉艺术节暨夏河民族音乐会系列活动作出的质疑答复，向本机关提起投诉。本机关依法于****年*月**日受理，现已审理完毕。

三、投诉项目基本情况

采购项目名称：****中国·甘南香巴拉艺术节暨夏河民族音乐会系列活动

采购项目编号：******************

采购人名称：夏河县文体广电和旅游局

代理机构名称：甘南州凯驰项目管理咨询有限公司

四、投诉事项

投诉事项:

*.本项目存在赤裸裸的“先实施后采购”违法行为。采购人早已内定特定供应商,将采购核心标的“开幕交响音乐会”在开标前十六天即行实施完毕,使本应严肃公正的政府采购彻底沦为一场自导自演、掩饰违法交易的“走过场”。这一行为从根本上消灭了公平竞争的可能性，严重侵害了包括我司在内的所有潜在供应商的合法权益。

事实依据:

经公开信息查询，****民族音乐会已于****年*月**日在甘肃省甘南州夏河县桑科草原成功举办。甘肃省歌舞剧院民族乐团在该音乐会上演出了民族交响乐，演出包括《我的祖国》《新赛马》《节日欢歌》《护花使者》《黄昏放牛》《国风》《象王行》《再唱山歌给党听》等曲目。整场演出分为暖场非遗展演、民族交响音乐会两大板块，且本次民族音乐会持续至*月**日。

然而，本项目“****中国·甘南香巴拉艺术节暨夏河民族音乐会系列活动”的公开招标开标时间为****年*月**日**：**（北京时间）。上述音乐会举办时间（****年*月**日）早于本项目开标时间（****年*月**日）整整**天。上述时间顺序的客观事实，已经无可辩驳地证明本项目属于典型的“先实施后采购”违法行为。具体分析如下：

(一)已实施的演出内容与本项目采购服务内容完全对应

本项目招标文件规定的服务内容(一)“开幕交响音乐会”要求:演出团队为≥**人专业民族乐团;演出内容须符合“****中国·甘南香巴拉艺术节暨夏河民族音乐会”主题,展现民族文化特色:演出时长≥***分钟。而****年*月**日已举办的“石榴花开·最美甘肃”****民族音乐会,正是由甘肃省歌舞剧院民族乐团(专业民族乐团)担纲演出,演出内容为民族交响乐,演出地点位于夏河县桑科草原,主题与本项目要求高度吻合。此外,活动期间还将有甘南本土歌手等国内知名音乐团队陆续登台演出,与本项目服务内容(二)“草原明星音乐会”所要求的“上半场≥**名甘南本土优秀艺人,下半场≥*名民族音乐领域头部艺人”完全对应。且中标供应商(甘肃省演出公司)即为****年*月**日***日“开幕交响音乐会”“草原明星音乐会”的承办人。

上述事实充分说明，****年*月**日已举报的音乐会，正是本项目招标范围内应当通过公开招标程序采购的演出服务内容。采购人在未履行政府采购法定程序的情况下，已经将该服务内容交由特点供应商（甘肃省演出公司）提前实施完毕。

(二)该行为严重违反《中华人民共和国政府采购法》的强制性规定

《中华人民共和国政府采购法》第六十四条明确规定:“采购人必须按照本法规定的采购方式和采购程序进行采购。”政府采购法及其实施条例明确规定了采购人履行政府采购行为的具体方式和实施程序，严谨“先上车后补票”。政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。采购人应当在采购程序启动之后，依法通过公开招标等方式确定供应商，再行实施采购内容。先实施后采购的行为，从根本上颠覆了政府采购的法定程序，是对政府采购法律制度的公然违背。

（三）该行为构成规避公开招标的违法行为

《中华人民共和国政府采购法》第七十一条规定,采购人、采购代理机构有下列情形之一的,应当依法追究法律责任：（一）应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的；（二）擅自提高采购标准；（三）以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的……。采购人将本应通过公开招标程序采购的服务内容提前交由待定供应商实施，实质上是以“先实施”的方式规避了法定的公开招标程序，属于变相规避公开招标的违法行为。

（四）关于“权益受损”问题的回应

针对采购人可能提出的“质疑人未参与投标故权益未受

到损害”的观点，我方在此郑重声明:

第一，公平竞争权是潜在供应商的法定权利。政府采购的公开招标程序，其制度设计的目的就是保障所有潜在供应商享有平等的知情权、参与权和竞争权。采购人在开标前已将采购内容交由特定供应商实施，这一行为本身就构成了对全体潜在供应商公平竞争权的根本性剥夺。我方作为潜在的合格供应商，原本有权参与本项目的公平竞争，却因采购人的违法行为而被排除在竞争之外，我方的公平竞争权已经受到了实质性的侵害。这种侵害不以我方是否参与投标为转移——正是因为采购人的违法行为导致项目结果已经内定，我方即便参与投标也注定无法中标,这种“参与即徒劳”的局面本身就是对我方权益的损害。

我司之所以未参与投标活动，恰恰是因为及时发现了本采购项目早已被违法内定并部分履行的肮脏真相。理智的供应商绝不会耗费巨额成本去参加一场胜负已被预先安排的虚假竞赛。公平竞争权利的损害，在采购人与特定供应商私下达成合意、提前实施演出的那一刻就已经发生并完成，它是一种对全体潜在竞争者机会的根本性剥夺，并不以受害方是否“参与了开标活动”作为损害是否存在的判断标尺。强迫受害方必须走完违法的程序来证明自已受害,是对法治精神的莫大嘲讽。

第二，《政府采购质疑和投诉办法》保护利害关系人的

合法权益。根据《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第**号）的规定，潜在供应商认为采购文件、采购过程、中标或者成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起*个工作日内提出质疑。我方作为本项目的潜在供应商，由权利也有义务对采购人违反法定程序的行为提出质疑。采购程序违法本身就是对全体潜在供应商权益的损害，无需以实际参与投标为前提条件。

策三,先实施后采购行为本身就构成了对政府采购秩序的破坏。政府采购不仅关系到具体供应商的个体利益,更关系到国家利益、社会公共利益和政府采购制度的公信力。采购人的违法行为不仅损害了特定潜在供应商的权益，更从根本上动摇了政府采购制度的公信力。每一个遵守规则的供应商都有权利对破坏规则的行为提出质疑，这是维护政府采购制度健康运行的应有之义。

事实昭然，法律具在。我公司作为守法经营者，对此次政府采购中“先施后来”的明目张胆行径深感震惊与愤怒。该行为不仅导致我公司及其他潜在供应商公平竞争的合法权益遭受根本性侵害，更造成财政资金的巨大潜在风险，严重损害了政府公信力和公开市场秩序。若此风不刹，政府采购公平竞争的基本原则将荡然无存。故我公司依法向同级财政监督部门提起投诉提出此次投诉申请。

而代理机构答复未依法对我司质疑的核心违法事实作出任何正面、有效回复，反而以偷换概念、错误解释法律、因果倒置等方式，试图以程序性理由掩盖实体违法，存在严重的逻辑缺陷和法律适用错误。

(一)对“参与采购活动”作违法限缩解释，错误否定投诉人法定主体资格

我司已依法报名、获取采购文件，并已递交投标响应文件(详见附件*:响应文件递交凭证截图)。被投诉人在答复中却声称我司“仅报名，未实际参与本次投标采购活动”，该认定与客观事实严重不符，纯属对事实的歪曲或对项目情况的失职判断。

我司之所以在递交响应文件后被迫放弃参加开标环节，是因为我司在前期参与同采购人、同代理机构的另一关联项目《“石榴花开根在甘南”****民族音乐节活动》时，已经发现两次采购的中标供应商均为甘肃省演出公司，且本项目核心演出标的已被甘肃省演出公司在开标前提前承办。在项目结果早已被锁定、竞争已沦为形式的情况下，我司继续参加开标毫无意义。放弃开标环节，系我司在发现违法行为后作出的理性选择，但放弃开标绝不等于没有参与采购活动，更不等于丧失质疑、投诉的法定权利。

被投诉人答复的逻辑可以概括为：因为质疑人未参加开标,所以无质疑资格；因为无质疑资格，所以采购人先实施后采购的违法行为不能通过质疑程序追究。这一逻辑荒谬至极。我司之所以未继续参加开标，恰恰是因为发现了本项目已被违法内定、提前履行的真相。采购人的违法行为在先，我司的放弃开标行为在后。被投诉人倒果为因，反过来以我司的放弃开标为由剥夺我司质疑资格，实质上是要求受害者在明知违法的情况下还必须走完一个虚伪的流程，才能获得救济资格。这种逻辑若被认可，将产生极其危险的示范效应：采购人越早违法实施采购标的，潜在供应商就越没有机会参与开标；越没有机会参与开标，就越没有质疑资格；越没有质疑资格，违法者就越安全。这无异于让违法者从其违法行为中获益。

采购人“先实施后采购”是否违反政府采购法，是一个客观事实判断和法律适用问题，不以质疑人的身份为转移。被投诉人完全可以先审查我司的主体资格,再对质疑事项作出实体调查和答复。但被投诉人却试图以所谓“主体不适格”为由，完全回避对“先实施后采购”这一严重违法行为的实体审查。《中华人民共和国政府采购法》第七十条规定，任何单位和个人对政府采购活动中的违法行为，有权控告和检举。财政部门作为法定监督机构，对政府采购活动中的违法行为负有依职权调查处理的法定职责，不应以质疑人身份问题作为拒绝监督的挡箭牌。

投诉人质疑的核心是“先实施后采购”这一严重违法政府采购法强制性规定的实体违法行为。被投诉人作为采购代理机构，在收到质疑后，应当依法对质疑事项进行调查核实。然而，被投诉人未进行任何调查核实，未要求采购人作出说明，未对上述事实作任何回应，仅以所谓“主体资格”问题为由驳回质疑。这违反了《政府采购质疑和投诉办法》第十三条、第十七条关干依法受理、调查核实、作出实质性答复的规定，属于以程序性理由掩盖实体违法。

(二)本项目“先实施后采购”违法事实确凿，任何答复均不能改变客观事实

*.时间序列无可辩驳：****年*月**日至**日,本项目核心演出内容已经实际举办。本项目开标时间为*月**日，中标结果更在此后。采购标的在采购程序完成前已经由特定供应商实施完毕，这是任何人都无法否定的客观事实。被投诉人对此未提供任何反证，亦未作任何否认。

*.已演出内容与本项目采购服务内容高度对应：已举办的音乐会由甘肃省歌舞剧院民族乐团担纲，该乐团属于专业民族乐团：演出内容为民族交响乐，主题、地点、时长均与招标文件关于“开幕交响音乐会”的要求高度吻合。活动期间演出安排与招标文件关于“草原明星音乐会”的艺人构成要求高度对应。中标供应商甘肃省演出公司即为上述演出的承办人。

上述事实足以认定：****年*月**日已举办的音乐会，正是本项目应当通过公开招标程序采购的演出服务内容。采购人在未履行政府采购法定程序的情况下，已将该服务内容交由特定供应商提前实施完毕。

本项目“先实施后采购”违法事实清楚，证据充分。被投诉人针对投诉人质疑所作答复，未对核心违法事实作任何正面回应，反而以偷换概念、错误解释法律、因果倒置、以程序问题掩盖实体违法等方式，企图逃避法律监督。关联项目的存在，更进一步证明采购人、代理机构与特定供应商之

间的违法操作县有系统性、连续性。若此答复得到认可，将严重损害政府采购公信力和潜在供应商的公平竞争权。

投诉人恳请贵局依法受理本投诉，查明事实，确认被投诉人质疑答复违法，确认本项目采购活动违法、中标结果无效，责令重新开展采购活动，并对相关责任单位及责任人员依法严肃处理，以维护政府采购法律法规的严肃性和权威性。

法律依据：

《中华人民共和国政府采购法》第五十五条 质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。

《政府采购质疑和投诉办法》第十三条 采购人、采购代理机构不得拒收质疑供应商在法定质疑期内发出的质疑函，应当在收到质疑函后*个工作日内作出答复，并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商 。

《中华人民共和国政府采购法》第二十五条 政府采购当事人不得相互串通损害国家利益、社会公共利益和其他当

事人的合法权益；不得以任何手段排斥其他供应商参与竞争。供应商不得以向采购人、采购代理机构、评标委员会的组成人员、竞争性谈判小组的组成人员、询价小组的组成人员行贿或者采取其他不正当手段谋取中标或者成交。采购代理机构不得以向采购人行贿或者采取其他不正当手段谋取非法利益。

《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十条 采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇：(一)就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息；(二)设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；(三)采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品；(四)以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件；(五)对供应商采取不同的资格审查或者评审标准；(六)限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商；(七)非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地；(八)以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。

《中华人民共和国政府采购法》第六十四条 采购人必须按照本法规定的采购方式和采购程序进行采购。任何单位和个人不得违反本法规定，要求采购人或者采购工作人员向其指定的供应商进行采购。

《中华人民共和国政府采购法》第七十二条 采购人、采购代理机构及其工作人员有下列情形之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任：尚不构成犯罪的，处以罚款，有违法所得的，并处没收违法所得，属于国家机关工作人员的，依法给予行政处分：(一)与供应商或者采购代理机构恶意串通的；(二)在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益的；(三)在有关部门依法实施的监督检查中提供虚假情况的；(四)开标前泄露标底的。

《中华人民共和国政府采购法》第三条 政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。

《中华人民共和国政府采购法》(中华人民共和国主席令 第六十八号） 第七十条 任何单位和个人对政府采购活动中的违法行为，有权控告和检举，有关部门、机关应当依照各自职责及时处理。

五、调查核实情况

根据《政府采购质疑和投诉办法》的相关规定，本机关受理投诉后，对投诉材料进行了依法查实，调取了相关评标资料，对投诉人、被投诉人提交的书面材料依法进行了审查。

首先，虽然被投诉人提交相关的材料予以证明****年*月**日、****年*月**日举办了项目名称:****中国·甘南香巴拉艺术节暨夏河民族音乐会系列活动，但是经本机关查询，案涉项目所采购的设备同时也用于****年*月**日举办的音乐会。投诉人提交的证据予以证明石榴花开最美甘肃****民族音乐会活动与本次采购项目磋商文件列明的采购设备的品类、配置结构、应用场景一致。协办单位甘肃省演出公司系本次采购项目的中标人。被投诉人未提供有效证明材料，且不能作出合理说明。上述事实存在。

其次，本项目招标文件二、申请人的资格要求：本项目的特定资格要求:磋商人须提供有效期内的《营业性演出许可证》。投诉人不满足本项目特定资格且没有未按照本项目政府采购开标流程签到。投诉人‌未进入后续评审环节‌，也‌未实际参与中标竞争‌。投诉人客观上未满足招标文件的《营业性演出许可证》这一资格要求，其本身就不是招标文件要求的有效供应商，本项目采购结果与其没有法律上的利害关系。

再次，《政府采购质疑和投诉办法》第二十九条第二项规定的“投诉事项缺乏事实依据”中的“事实依据”本身也包含采购结果与投诉人有没有法律上的利害关系这一法律事实。因本案采购结果与投诉人没有法律上的利害关系，故投诉人的投诉没有事实依据，投诉人的投诉事项不成立。

六、投诉处理决定

根据《政府采购质疑和投诉办法》第二十九条第（二）项之规定，本机关决定：

一、驳回投诉人的投诉。

二、对投诉人投诉存在的事实，本机关将依法予以查处。

对本投诉处理决定不服的，可以在本决定书送达之日起**日内向有管辖权的人民政府申请行政复议，也可以在本决定书送达之日起*个月内依法向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

夏河县财政局

****年*月**日