申请人：浙江**保安服务有限公司

委托代理人：*亮，北京德恒（宁波）律师事务所律师。

被申请人：宁波市镇海区财政局，机构地址：浙江省宁波市镇海区骆驼街道民和路***号。

第三人：宁波市镇海区人民政府骆驼街道办事处，机构地址：宁波市镇海区东开路***号。

第三人：浙江**招投标有限公司

申请人请求撤销被申请人作出的《政府采购投诉处理决定书》（镇财采监字〔****〕**号），并责令重作，对第三人浙江**招投标有限公司的违法行为进行处理，重新开展部分项目的采购活动，于****年*月**日向本机关申请行政复议。因情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定，本机关于****年*月**日作出《行政复议决定延期通知书》并依法送达。因第三人宁波市镇海区人民政府骆驼街道办事处、浙江**招投标有限公司同该行政行为有利害关系，本机关于****年*月**日作出《参加行政复议通知书》并送达至第三人。现审理结束。

申请人称：一、案件基本事实。申请人参与“骆驼街道市容管理服务项目”投标。招标文件要求项目经理须为投标单位正式员工，并提供开标前三个月内任意一个月的社保证明（实质性条款）。申请人的项目经理为退休士官，依法无需缴纳地方社保，故无法提供社保证明，但已提供《中国人民解放军士官退休证》《劳动合同》《工资流水》《个税记录》等证明劳动关系的完整证据。评标委员会以“未提供社保证明”为由，认定申请人符合性审查不通过，作无效投标处理。申请人质疑、投诉后，被申请人作出《政府采购投诉处理决定书》（镇财采监字〔****〕**号），认定投诉事项成立，且可能影响采购结果，但未采取充分纠正措施。申请人不服，提起行政复议。

二、申请人认为原投诉处理决定存在的主要问题：（一）认定事实不清。被申请人虽认定投诉成立，但未查明合同履行具体情况。涉案项目合同分两个年度签订（一年一签，考核后续签）。第一年度合同（****.**.*******.**.**）已签订并履行，但第二年度合同尚未签订。被申请人笼统认定“本项目合同已签订且已开始履行”，忽略了第二年合同未签的客观事实，影响后续法律适用。（二）适用法律错误。根据《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第**号）第**条第（*）（*）（*）项，对于“投诉成立且可能影响采购结果”的情形，应区分不同情况处理：合同已签未履行的撤销合同；已履行的确认违法，由责任人赔偿；尚未签订合同的，应当责令重新开展采购活动。本案中，正确的法律适用路径应为：对已履行的第一年度合同，可确认其履行，相关损失由责任人赔偿；对尚未签订的第二年度合同，应恢复被非法排除的申请人资格，责令就第二年采购任务重新开展采购活动。被申请人未作区分处理，属于适用法律错误。（三）未依法纠正歧视性违法行为。招标文件及评标行为构成违法歧视。招标文件要求社保证明，实质目的是证明劳动关系。申请人已提供退休证、劳动合同、工资流水、个税记录等证据链，证明力更强。评标委员会及代理机构坚持以无法提供地方社保证明为由否决投标，违反了《军人保险法》《退役军人保障法》等国家关于军人社保政策，对“雇员中包含依法免缴地方社保人员（如退伍军人）的供应商”设置了歧视性障碍，构成《政府采购法》第**条第*款及《政府采购法实施条例》第**条所禁止的“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”。被申请人未依法采取纠正措施。根据《政府采购法》第**条，出现影响采购公正的违法、违规行为，应予废标；根据第**条，对存在歧视待遇行为的采购人、代理机构，财政部门应当责令限期改正、给予警告、罚款，并通报。被申请人仅认定投诉成立，却未责令就第二年项目重新采购，也未对代理机构作出任何处罚，实质是放任违法行为。（四）怠于履行对采购代理机构的监督职责。代理机构在质疑答复中存在重大违法：评标环节未就“依法免缴社保人员的资格认定”进行审慎核实；收到申请人充分举证后仍拒不改正；未按规定暂停采购活动，仍在****年**月**日签订争议合同，导致违法后果扩大。上述行为违反《政府采购法》第**条、《浙江省政府采购供应商质疑处理办法》第**条等规定。根据《浙江省政府采购供应商质疑处理办法》第**条，财政部门应视情节责令整改、公告、暂停权限、追究责任。但被申请人在投诉处理决定中对代理机构的违法行为只字未提，未进行调查处理，构成怠于履行法定监督职责。综上，请求复议机关依法撤销被申请人作出的《政府采购投诉处理决定书》（镇财采监字〔****〕**号），并责令被申请人重新作出处理决定，依法纠正违法行为。

被申请人答复称：一、关于“认定事实不清”的回应。被申请人认为：认定合同已经履行，事实清楚。合同明确约定：“服务期限为二年，自合同签订生效之日起算，即自****年**月**日起至****年**月**日止。合同一年一签，经考核达标后方可续签第二年合同。”“一年一签”并非将合同拆分为两个独立合同，而是赋予采购人在中标供应商第一年考核不合格的条件下享有的单方解除权。只要考核合格，合同自动延续至第二年。因此，已签订并履行的合同约定的服务期限实质就是两年。合同已经实际履行，中止或恢复原状将造成重大损失，合同于****年**月**日签订，至收到投诉书（****年**月*日）已实际履行近一个月。第三人骆驼街道办事处陈述：中标供应商已开展办公场地租赁、人员招聘、着装车辆设备更新等工作，初步估算已发生费用超过***万元。依据《政府采购法实施条例》释义第**条：合同主要义务已经实际履行，难以恢复原状或恢复原状将给当事人造成重大损失的，可认定合同已经履行。

二、关于“适用法律错误”的回应。本项目实质上是供应商针对采购文件不满提起质疑、投诉，投诉处理过程中，被申请人经过审理，认为投诉成立。因本项目合同已经履行，依据《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第**号）第三十一条第（四）规定，作出决定：“投诉成立。鉴于本项目政府采购合同已经履行，给他人造成损失的，相关当事人可依法提起诉讼，由责任人承担赔偿责任。”。根据《财政部关于进一步加强政府采购需求和履约验收管理的指导意见》（财库〔****〕***号）明确：“采购合同的履行、违约责任和解决争议的方式等适用《中华人民共和国合同法》（现为《中华人民共和国民法典》）。”被申请人认为本项目已发出《中标通知书》且项目合同已成立并生效，已签订的项目合同明确服务期限为两年，至于采购人是否有权按照“合同一年一签，经考核达标后方可续签第二年合同”约定行使单方解除权，不再与中标供应商续签合同，应根据该单方解除权前提条件是否满足予以确认，实质是合同的履行及违约责任问题，应由《中华人民共和国民法典》调整，不属于《中华人民共和国政府采购法》 调整之范畴。

三、关于“未依法纠正歧视性违法行为”的回应。本项目中，申请人未提供必要的证明材料证明第三人浙江**招投标有限公司存在违法行为，被申请人在调查过程中也未发现其存在违法行为。根据浙江省财政厅《关于新昌县财政局咨询<政府采购质疑和投诉办法>第十一条等“质疑供应商”适用问题的复函》（浙江省财政厅政府采购监管处****年**月**日）：“《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第**号）第十一条第一款规定，提出质疑的供应商应当是参与所质疑项目采购活动的供应商。供应商提交的投标（响应）文件符合性审查不予通过的，属于未参与符合性审查行为之后的评审活动，符合性审查行为之后的评审活动对其权益不产生实际影响，其与符合性审查行为之后的评审活动及其采购结果不具有利害关系，不具备对符合性审查行为之后的评审活动及其采购结果提出质疑、提起投诉的资格。”本项目中，因申请人“未提供投标单位缴纳的有效社保证明”,评标委员会认定其不符合采购文件实质性要求，不再进入后续评审环节，属于未参与符合性审查行为之后的评审活动，符合性审查行为之后的评审活动对其权益不产生实际影响，其与符合性审查行为之后的评审活动及其采购结果不具有利害关系，不具备对符合性审查行为之后的评审活动及其采购结果提出质疑、提起投诉的资格。

四、关于“怠于履行对代理机构的监督职责”的回应。是否处罚代理机构不属于本案投诉处理决定的法定内容，且申请人不具有对该事项的复议主体资格。投诉处理决定的法定内容不包括处罚决定，依据《政府采购质疑和投诉办法》第**条，投诉处理决定书应当载明的内容包括：投诉人与被投诉人信息、查明的事实、处理决定和法律依据、救济途径等，并不包括对代理机构是否处罚以及如何处罚。对代理机构的行政处罚属于另一法律关系，应另案处理。

第三人宁波市镇海区人民政府骆驼街道办事处、浙江**招投标有限公司均未发表意见。

经审理查明：宁波市镇海区人民政府骆驼街道办事处委托浙江**招投标有限公司开展“骆驼街道市容管理服务项目”（项目编号：***********）政府采购，案涉项目分两个标段，两个标段均设置“**、设立项目经理、安保主管各一名，均须为公司现有正式员工（投标文件中提供开标前三个月（****年***月）内任意一个月投标单位缴纳的有效社保证明复印件加盖公章），且必须常驻项目现场。”实质性条款。项目通过公开招标方式采购，****年*月**日发布采购公告，****年**月*日**:**开标，共有包括申请人在内的**家供应商参与投标。

申请人因其项目经理系退休士官，依法无需由用人单位缴纳地方社保，并已在投标文件中提供《中国人民解放军士官退休证》、《劳动合同》、《工资流水》、《个税记录》及人身意外伤害保险保单等材料，用以证明劳动关系。在资格符合性审查过程中，对于申请人提交的项目经理资格认定，评标委员会在对投标文件进行符合性审查时，认为“未提供投标单位缴纳的有效社保证明”，因此认定其不符合采购文件实质性要求，不再进入后续评审环节。案涉项目公布中标结果后，申请人不服，于****年**月**日向浙江**招投标有限公司提出质疑，主要内容为证明申请人的项目经理身份为退休士官，故无需缴纳社保的证明材料，并请求“撤回对于我司投标文件符合性审查不符合的认定，重新发布招标”。浙江**招投标有限公司于****年**月**日就质疑事项作出不予支持答复。申请人于****年**月*日向被申请人提出投诉，请求“撤回对于我司投标文件符合性审查不符合的认定，重新发布招标”。

被申请人收到《投诉书》后，于****年**月*日向第三人宁波市镇海区人民政府骆驼街道办事处、浙江**招投标有限公司作出《政府采购答复通知书》（镇财采监字〔****〕***、***号），浙江**招投标有限公司于****年**月**日作出情况说明：一是在采购公告期限届满后* 个工作日内，我公司未收到任何潜在投标人针对本项目采购文件的质疑意见。二是针对该情形是否应认定投标无效，评标委员会产生争议。我公司严格按照招标文件“评委对需共同认定的事项存在争议的，按少数服从多数原则作出结论”的规定，启动评标委员会投票表决程序。经*名评标委员投票，最终以*:* 的表决结果，认定投诉人投标文件“与采购文件中标注‘*’ 的条款存在实质性偏离”,符合性审查不符合招标文件要求，作投标无效处理。

被申请人于****年**月*日做出《政府采购投诉处理决定书》（镇财采监字〔****〕**号），认为：本项目投诉处理过程中，浙江**招投标有限公司未对采购文件中设置的合理性作出说明，未考虑到依法不需要缴纳社会保障资金的例外情形。根据《政府采购质疑和投诉办法》第**条规定，浙江**招投标有限公司应当依法承担不利后果。故根据现有证据材料，对申请人投诉主张予以支持，投诉事项成立，且可能影响采购结果。并作出决定：投诉成立。鉴于本项目政府采购合同已履行，给他人造成损失的，相关当事人可依法提起诉讼，由责任人承担赔偿责任。申请人不服，提起行政复议。

以上事实，有申请人提供的《浙江**招投标有限公司关于骆驼街道市容管理服务项目的公开招标公告》、《骆驼街道市容管理服务项目》（项目编号：***********）公开招标采购文件、《浙江**招投标有限公司关于骆驼街道市管理服务项目中标（成交）结果公告》、《质疑函》及附件、《投诉书》及附件、《政府采购投诉处理决定书》（镇财采监字〔****〕**号）、案涉项目合同公告及合同；被申请人提供的《质疑函》及附件、《质疑函回复》、《投诉书》及附件、《政府采购受理通知书》〔****〕***及送达凭证、《政府采购答复通知书》（镇财采监字〔****〕***、***号）及及送达凭证、《情况说明》、《政府采购投诉处理决定书》（镇财采监字〔****〕**号）及送达凭证、《中国人民解放军士官退休证》、案涉项目《采购合同》*份等证据证实。

本机关认为，本案的争议焦点为：被申请人作出的投诉处理决定认定事实是否清楚、适用法律是否正确、纠正措施是否充分、是否履行法定监督职责。现分述如下：

一、关于合同履行状态的认定问题。被申请人认定“本项目政府采购合同已经履行”，其主要依据为：合同明确约定服务期限为二年（自****年**月**日至****年**月**日），虽约定“一年一签，经考核达标后方可续签第二年合同”，但该约定本质上是赋予采购人在中标供应商第一年考核不合格时的单方解除权，而非将二年服务期拆分为两个相互独立的合同。截至收到投诉书之日（****年**月*日），合同已实际履行近一个月，中标供应商已投入办公场地租赁、人员招聘、设备更新等费用超过***万元，恢复原状将给当事人造成重大损失。

本机关认为，上述认定符合《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七十一条关于“合同已经履行”的判断标准，即“合同主要义务已经实际履行难以恢复原状，或者恢复原状给当事人造成重大损失的，可认定合同已经履行”。申请人主张“第二年度合同尚未签订”从而应独立区分处理，但根据合同条款，第二年度服务并非独立的采购项目，而是同一合同项下附条件的履行期间延续。因此，被申请人认定合同已经整体履行，并无不当。

二、关于法律适用问题。申请人主张，本案应适用《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第**号）第三十二条，区分第一年度（已履行）与第二年度（尚未签订合同）分别处理，责令就第二年重新采购。被申请人则主张适用第三十一条第（四）项。

经查，第三十一条规范的是“投诉人对采购文件提起的投诉”处理规则，第三十二条规范的是“投诉人对采购过程或者采购结果提起的投诉”处理规则。本案投诉事项的核心是采购文件要求“提供投标单位缴纳的有效社保证明”且未规定例外情形，属于对采购文件的投诉，而非对中标结果本身的投诉。因此，被申请人适用第三十一条，法律适用前提正确。

需要指出的是，第三十一条第（四）项适用于“政府采购合同已经履行”的情形，其法律效果仅为“给他人造成损失的，相关当事人可依法提起诉讼，由责任人承担赔偿责任”，并未赋予财政部门责令重新采购的权力。本案中，被申请人已经认定投诉事项成立且“可能影响采购结果”，但合同已经履行，故依法只能作出上述处理。申请人要求责令就第二年重新采购，缺乏法律依据。申请人关于“适用法律错误”的主张，本机关不予支持。

三、关于采购文件是否构成歧视待遇及纠正措施是否充分的问题。本机关认为，被申请人在投诉处理决定中已经明确指出：“证明拟派人员是否为供应商正式员工，并非只有提供社保证明才是唯一途径，对于依法不需要缴纳社会保障资金的供应商，应允许其提供相应文件证明其依法不需要缴纳社会保障资金。”该认定实质上是确认了采购文件相关条款存在不合理之处，未能充分考虑到法律允许的例外情形。然而，被申请人仅停留在“投诉成立”的认定层面，未对采购文件中不合理的实质性条款作出任何纠正确认。考虑到本案合同已经履行及《政府采购质疑和投诉办法》第三十一条第（四）项规定，被申请人的处理方式尚在法律裁量范围之内，但其在决定书中未对采购文件条款的合法性作出明确否定评价，也尚未另行向采购人、代理机构提出整改要求，纠正措施确实存在不够充分、不够明确之处。对此，本机关予以指正。

四、关于被申请人是否怠于履行对代理机构的监督职责问题。申请人要求被申请人对代理机构浙江**招投标有限公司在质疑答复及签约过程中的行为进行处罚。被申请人答复称，是否处罚代理机构不属于投诉处理决定的法定内容，应另案处理。

本机关认为，《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第**号）第三十三条明确规定了投诉处理决定书应当载明的内容，并不包括对代理机构的行政处罚决定。对代理机构是否存在违法行为以及是否予以处罚，属于财政部门依职权另行启动监督检查程序处理的事项，并非本次投诉处理的法定职责范围。且申请人在向被申请人投诉时并未提出要求对第三人浙江**招投标有限公司进行处理，故申请人该项主张，本机关不予支持。

综上，被申请人作出的案涉《政府采购投诉处理决定书》(镇财采监字〔****〕**号)认定事实清楚，证据充分，适用依据正确，程序合法。

现根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条之规定，本机关决定如下：

维持被申请人宁波市镇海区财政局作出的《政府采购投诉处理决定书》（镇财采监字〔****〕**号）。

申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

宁波市镇海区人民政府

二〇二六年四月二十三日