杭州市余杭区人民政府

行政复议决定书

余政复决[****]***号

申请人杭州某商行，住所地杭州。

被申请人杭州市余杭区市场监督管理局，住所地杭州市余杭区南苑街道世纪大道西***号。

法定代表人胡昕，局长。 

复议请求:撤销被申请人作出的杭余市管罚处字[****]***号《行政处罚决定书》。

    申请人因上述行政争议，于****年**月**日向本机关申请行政复议，后经**月**日补正，本机关经同年**月**日调解失败后，于同年**月**日依法受理并进行了审理。后于****年*月**日经行政复议机关负责人批准，延长行政复议期限三十日。本案现已审理终结。

申请人申请称：****年*月**日，被申请人作出杭余市管罚处字（****）***号《行政处罚决定书》，认定申请人从事了销售禁止销售兽药残留超过食品安全标准限量的食用农产品的违法行为，申请人不服该处罚决定，理由如下：

第一、被申请人抽检的黄鳝并非申请人所经营的黄鳝。被申请人抽检的产品是与申请人同一水产品批发市场的另一家水产商行—冯某水产商行，冯某所经营的黄鳝被被申请人测出不符合农业部公告第***号《动物性食品中兽药最高残留限量》标准，而冯某提供的购货凭证仅能证明其在申请人处购买过黄鳝，但并不能证明被申请人在冯某处抽检的不合格黄鳝就是从王某处购买，因为冯某的水产商行并不是独家销售王某的黄鳝，冯某也从其他渠道购买黄鳝。同时，被申请人对申请人作出的行政处罚决定所依据的是从冯某的水产商行所售黄缮，鉴定书也只能证明冯某所卖的黄鳝不符合上述标准。因此，被申请人作出的处罚决定认定事实不清，证据不足。
    第二、申请人已对供货人的身份进行了查验，且如实说明了黄鳝的来源。申请人已向被申请人提供了印有湖北省仙桃县***镇***村村民委员会红章的证明书和该批黄鳝的进货记录台账，该两项证据足以证明杨某的身份以及黄鳝的来源，至于村委会的证明书是否是杨某伪造的，应当由被申请人提供足够的证据证明，而不能仅听信***村村委会的一面之词。《中华人民共和国食品安全法》第五十三条规定了进货查验记录制度，但并没有规定“记录”的具体形式。申请人完全按照该条的规定对黄鳝的如实记录，且保存了相关的凭证。被申请人从申请人的记录和相关凭证上清楚地知晓了黄鳝数量、名称、地址、进货日期、供货者名称、地址以及联系方式等内容，已完全可以追溯到生产者，足以证实申请人提供的证明书和进货记录台账能够实现法律规定的进货查验记录目的，也充分证明申请人履行了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条规定的查验记录义务。退一步讲，就算申请人未履行进货查验义务，被申请人也应按照“最小损害行政相对人利益原则”实施处罚，即按照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条的规定责令其改正，给予警告，拒不改正的，才处以五千元以上五万元以下的罚款。因此被申请人作出的处罚决定适用法律条款错误，应予撤销。

综上所述,请求复议机关支持申请人的复议申请。

申请人同时提交的证据材料有：杭余市管罚处字[****]***号《行政处罚决定书》。

被申请人答复称：杭州某市场冯某水产商行冯某****年*月**日经营的黄鳝经杭州市食品药品检验研究院检验恩诺沙星（以恩诺沙星与环丙沙星之和计）项目不符合农业部公告第***号《动物性食品中兽药最高残留限量》。经查实，涉案黄鳝系冯某于****年*月**日向同市场的王某（营业执照登记名称：杭州某产商行）采购。

****年*月**日，被申请人对王某立案调查。

被申请人查明，冯某****年*月**日（交易时间在****年*月**日夜间与**日凌晨之间，票据记载时间为****年*月**日）向同市场的经营者王某以**元/**的价格采购了****黄鳝，而后放置其摊位进行销售。****年*月**日，杭州市食品药品检验研究院对冯某销售的上述黄鳝进行抽样，经检验被抽黄鳝所含恩诺沙星项目不符合农业部第***号《动物性食品中兽药最高残留限量》标准要求，检验结论为不合格。王某供述，****年*月**日供货人杨某（手机号码为******，身份信息不详）电话联系王某约定帮他代销鲜活黄鳝，****年*月**日供货人杨某将*****（价格**元/**）黄鳝通过大客车运输到杭州农副产品物流园区停车场由王某接货，接货时随货收到有一张盖有湖北省仙桃县***镇***村村民委员会出具红章的证明书（日期：****年*月**日），证明书上写：“杭州水产批发市场：兹有我村***村***有限公司杨某当地自产黄鳝水产品约***公斤前来你水产市场王某*街*号摊位销售”，于收货当日进货记录时间登记为****年*月**日，但王某登记的进货数量为***斤，与证明书上数量不一致。王某供述其收货后将黄鳝以**元/**批发销售，除去损耗获销售额****余元，实际销售额因王某记录不详无法查实。

被申请人认为，根据调查，冯某在****年*月**日抽样时即向抽样人员表明黄鳝系向王某采购，且有冯某进货台账和进货记录佐证，王某也承认****年*月**日深夜销售黄鳝给冯某，种种证据均表明涉案批次的黄鳝系王某销售给冯某，涉案不合格批次的黄鳝系王某销售给冯某的事实清楚。

基于鲜活农产品本身的特点（尤其是水产品），不易在产品上附加特别标识，只能通过采购凭证、产地证明、供货者资质证明等来追溯来源，如果通过上述材料都不能确定供货方，那么法律法规规定的进货查验就显得毫无意义。《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一、二款对进货查验义务做了明确规定。《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十四条规定：“销售者履行了本办法规定的食用农产品进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食用农产品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食用农产品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任”。也即是说食用农产品销售者应当满足三个条件方可免于处罚：履行食用农产品进货查验义务、有充分证据证明其不知道所采购的食用农产品不符合食品安全标准、如实说明其进货来源。关于进货查验义务，结合《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第十二条第一款规定：“集中交易市场开办者应当查验并留存入场销售者的社会信用代码或者身份证复印件，食用农产品产地证明或者购货凭证、合格证明文件”；该办法第二十六条第一款规定：“销售者采购食用农产品，应当按照规定查验相关证明材料，不符合要求的，不得采购和销售”；该办法第二十六条第二款规定：“销售者应当建立食用农产品进货查验记录制度，如实记录食用农产品名称、数量、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限不得少于*个月”。因此，王某应当履行的查验义务包括：查验供货者的社会信用代码或者身份证复印件、食用农产品产地证明或者购货凭证、合格证明文件，同时，申请人应当建立进货查验记录制度并如实进行记录，本案中，王某索取了产地证明，但经协查该产地证明并不真实（此足以证明其没有履行查验义务），且根据王某供述其记录的进货数量为***斤，与其提供的产地证明数量不相符；王某也未查验供货者的社会信用代码或者身份证复印件，不能如实说明来源，导致无法溯源，故不符合免于处罚条件。

被申请人认为，食品安全关系人民群众身体健康和生命安全，习近平总书记提出用“四个最严”即“最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责”，确保广大人民群众“舌尖上的安全”。****年颁布实施的《中华人民共和国食品安全法》，特别是新颁布实施的《中华人民共和国食品安全法实施条例》都严格落实“四个最严”要求。民以食为天，食以安为先，虽然现在食品安全整体水平稳步提升、总体形势不断好转，但食品安全领域仍存在不少严峻问题，“四个最严”将有助于提升整个食品行业发展，筑牢“舌尖上的安全”。王某经营被检验的黄鳝恩诺沙星（以恩诺沙星与环丙沙星之和计）项目不符合农业部公告第***号《动物性食品中兽药最高残留限量》要求（超标达*倍之多），未对供货人的身份进行查验，不能如实说明该黄鳝的来源，其经营恩诺沙星（以恩诺沙星与环丙沙星之和计）项目不符合农业部公告第***号《动物性食品中兽药最高残留限量》要求的黄鳝的行为违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条“禁止销售下列食用农产品：……（二）致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的”的规定，属销售禁止销售兽药残留超过食品安全标准限量的食用农产品的违法行为。《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十条第二款规定：“违反本办法第二十五条第二项、第三项、第四项、第十项规定的，由县级以上食品药品监督管理部门依照食品安全法第一百二十四条第一款的规定给予处罚”。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂…”，被申请人决定对王某作出如下处罚：处罚款人民币*****元，上缴国库。

综上，被申请人认为对申请人作出的上述行政处罚决定，程序合法，内容适当，请求余杭区人民政府依法驳回申请人的复议申请。

被申请人在收到申请书副本之日起**日内提交了上述书面答复意见，并提交了以下证据材料：*.立案审批表；*.行政处罚决定书(杭余市管罚处字[****]***号)、送达回证和审批表；*.行政处罚听证告知书(杭余市管听告[****]***号）、送达回证和审批表；*.现场笔录；*.申请人的营业执照、身份证复印件；*.冯某身份证复印件；*.杭州市市场监督管理局食品流通环节问题通报、检验报告、抽样单、抽样告知书复印件；*.冯某提供的进货单、进货台账；*.申请人进货台账、证明书；**.被申请人发给仙桃市市场监管局的协助调查函及收到的回复函；**.申请人邮政转账货款凭证；**.对冯某的询问笔录；**.对王某的三次询问笔录；**.案件调查终结报告；**.案件集体讨论记录；**.案件核审表；**.听证申请书；**.听证审批表；**.听证通知书；**.听证笔录；**.听证报告；**.案件来源登记表；**.浙江省政府非税收入电子缴款凭证；**.延长调查期限审批表；**.结案审批表；**.执法证复印件。

经审理，本机关认定以下事实：

****年*月**日，杭州市市场监督管理局委托杭州市食品药品检验研究院在从事食品安全评价性抽检时，对杭州某市场冯某水产品商行经销的黄鳝进行了抽样检测，该商行在食品安全抽样检验抽样单上盖章确认。*月**日，杭州市食品药品检验研究院出具检验结论，上述被抽样的黄鳝经检验，恩诺沙星（以恩诺沙星与环丙沙星之和计）项目不符合农业部公告第***号《动物性食品中兽药最高残留限量》标准要求，其余所检项目符合符合农业部公告第***号《动物性食品中兽药最高残留限量》及农业部公告第***号《兽药地方标准废止目录》标准要求，检验结论为不合格。

同年*月**日，杭州市市场监督管理局作出《食品流通环节抽检监测问题通报》，将杭州某市场冯某水产商行经营的不合格产品黄鳝检测情况通报给被申请人，要求按有关规定及时将抽样检测结果告知食品生产经营者，要求对有违法违规行为的进行立案调查等。

同年*月**日，被申请人向冯某进行了询问，冯某向被申请人提供了商品销货凭证、《水产市场商户进、销货记录台账》、湖北省仙桃县***镇***村村民委员会出具的证明书，用以证明其于*月**日晚上从申请人的经营者王某处购入了****黄鳝，案涉黄鳝来源于王某处，王某提供了仙桃市***镇***村出具的产地证明。

*月**日，被申请人向湖北省仙桃市市场监督管理局发出杭余市监食药[****]农******号《协助调查函》，要求协助调查湖北省仙桃市***镇***村***有限公司主体资质及法定代表人身份信息、杨某的身份信息以及仙桃市***镇***村出具的证明的有效性。

*月**日，被申请人向申请人的经营者王某询问时，王某承认*月**日晚上销售黄鳝给冯某的事实，同时陈述所销售的黄鳝系*月**日从湖北省仙桃县***镇***村***有限公司杨某处购入，杨某随货向申请人提交了一张湖北省仙桃县***镇***村村民委员会出具的证明书。

同年*月**日，被申请人对申请人经营不合格黄鳝的行为经审批进行立案调查。同日，被申请人对申请人现场进行了检查，经检查发现申请人未能提供供货方销售凭证、资质，只能提供仙桃县***镇***村村民委员会加盖的产地证明书，显示供货方是***村***有限公司杨某，现场也未发现申请人销售黄鳝的记录。

*月**日，被申请人收到仙桃市市场监督管理局的回函，回复内容主要为涉事企业湖北省仙桃市***镇***村***有限公司名称实为仙桃市******有限责任公司，为仙桃市***镇***村一村办企业，该公司法定代表人为该村村支书。经执法人员调查核实，该公司只为黄鳝养殖经营户提供交易平台，杨某没有在该公司进行过登记注册，同时该公司也没有其在该公司提供的交易平台中交易的信息，因此无法核实和提供杨某的身份信息。经仙桃市***镇***村负责人查询，杨某提供的证明书不是仙桃市***镇***村出具的。综上，杨某不是仙桃市***镇***村人，***村也没给其开具证明书，并随函附上了仙桃市***镇***村村民委员会出具的《情况说明》等资料。

*月*日和*月**日，被申请人先后两次对王某进行了询问，王某陈述从未与杨某见过面，也未去过杨某的经营地实地考查，根据杨某提供的盖有红章的产地证明从其处购入黄鳝。*月**日以**元/**的价格从杨某处购入黄鳝*****，后以**元/**的价格对外批发，共售约九千余元，同时确认其向冯某出售了****黄鳝并开具了商品销货凭证

*月**日，被申请人经审批延长办案期限**日。

*月**日，被申请人经审批，作出杭余市管听告[****]***号《行政处罚听证告知书》，告知申请人对其存在的销售禁止销售兽药残留超过食品安全标准限量的食用农产品的违法行为拟作出罚款人民币*****元的行政处罚，同时告知申请人享有的陈述、申辩、听证权利。该告知书于*月**日送达申请人。*月**日，申请人提出听证申请。*月*日，被申请人将行政处罚听证通知书送达给申请人。

*月**日，被申请人组织了听证，听取了申请人的陈述和申辩。*月**日，被申请人经审批作出杭余市管罚处字[****]***号《行政处罚决定书》，认为申请人经营被检验的黄鳝恩诺沙星（以恩诺沙星与环丙沙星之和计）项目不符合农业部公告第***号《动物性食品中兽药最高残留限量》要求，未对供货人的身份进行查验，不能如实说明案涉黄鳝的来源，其经营被检验的黄鳝恩诺沙星（以恩诺沙星与环丙沙星之和计）项目不符合农业部公告第***号《动物性食品中兽药最高残留限量》要求的黄鳝的行为违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条“禁止销售下列食用农产品：……（二）致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的”的规定，属销售禁止销售兽药残留超过食品安全标准限量的食用农产品的违法行为。故根据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十条第二款“违反本办法第二十五条第二项、第三项、第四项、第十项规定的，由县级以上食品药品监督管理部门依照食品安全法第一百二十四条第一款的规定给予处罚”的规定及《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以下十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂；…”的规定，对申请人作出罚款人民币*****元，上缴国库的处罚决定。该决定书于*月**日直接送达给申请人。申请人于****年**月**日缴纳了案涉罚款。

    以上事实有立案审批表、检验报告、进货台账、证明书、协助调查函、回复函、现场笔录、询问笔录、营业执照、延长调查期限审批表、听证申请书、行政处罚听证告知书、行政处罚决定书、送达回证、缴款凭证等证据在卷佐证。

本机关认为，本案的争议焦点系被申请人作出的杭余市管罚处字[****]***号《行政处罚决定书》是否合法。

被申请人作为申请人经营地所在的县级以上市场监督管理部门，根据《中华人民共和国食品安全法》、《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》的相关规定，具有对本行政区域内的食用农产品销售质量安全进行监督管理的职责，对违反《中华人民共和国食品安全法》的行为有依法作出行政处罚的法定职权。

程序方面。本案系市场监督管理行政处罚案件，被申请人关于办案期限及延长期限的规定符合《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条相关规定；被申请人在立案后进行现场检查、询问，依法收集相关证据并在调查终结后撰写调查终结报告符合《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十五条相关规定；发函给仙桃市市场监督管理局要求协助调查符合第四十二条的相关规定；在作出行政处罚决定书前告知申请人陈述、申辩权及要求举行听证的权利，听取申请人的陈述、申辩，在作出行政处罚决定书后及时送达申请人，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第四十二条及《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十一条、第五十二条相关规定；在作出行政处罚决定书后及时送达给申请人，符合《中华人民共和国行政处罚法》第四十条的相关规定；综上，被申请人作出案涉杭余市管罚处字[****]***号《行政处罚决定书》的程序合法。

实体方面。本案经被申请人向冯某、王某调查并取证，根据现有证据，可以认定被杭州市市场监督管理局抽检的冯某商行的不合格黄鳝系购自申请人处。《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十六条第一款、第二款规定，销售者采购食用农产品，应当按照规定查验相关证明材料，不符合要求的，不得采购和销售；销售者应当建立食用农产品进货查验记录制度，如实记录食用农产品名称、数量、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证，记录和凭证保存期限不得少于*个月。《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明进货来源的，可以免予处罚。从以上规定可以看出，是否履行了进货查验义务有严格的适用条件，即履行了进货查验等义务，有充分的证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源；本案中，申请人索取了黄鳝来源地的相关证明，但却不能提供出供货者的真实身份信息，被申请人进行调查时，证明的出具单位对此不予认可，导致无法查找到进货来源，其行为违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十六条的规定，申请人认为其已履行了查验义务的辩解证据不足，本机关不予采纳。综上，被申请人将申请人列为违法行为的处罚主体并根据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第二项、第五十条第二款以及《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款的相关规定，结合申请人的货值金额，作出罚款*****元的行政处罚，处罚的主体适格，认定的事实清楚，处罚的裁量适当。另关于申请人认为检测程序违法，检测材料不能作为证据使用的申辩，本机关认为，因受委托的检验机构是在杭州某市场冯某水产品商行抽检的黄鳝，故检验抽样单由其单位盖章确认并无不当。

据此，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，决定如下:    

维持被申请人杭州市余杭区市场监督管理局****年*月**日作出的杭余市管罚处字[****]***号《行政处罚决定书》。

如不服本复议决定，可以自收到行政复议决定书之日起**日内，依法向人民法院提起诉讼。

   二○二○年二月十七日