海宁市人民政府

行政复议决定书

嘉海政复〔****〕***号

申请人：袁某根

被申请人：海宁市市场监督管理局

申请人因不服被申请人****年*月*日作出的海市监处罚〔****〕*号《海宁市市场监督管理局行政处罚决定书》（以下简称《行政处罚决定书》），于同年*月**日向本机关申请行政复议，请求撤销案涉《行政处罚决定书》，责令重新处理。本机关依法受理并进行审理。*月**日，本机关现场听取申请人意见。本案现已审理终结。

申请人述称：****年**月**日因生活所需，申请人在浙江省嘉兴市海宁市洛隆路*号的某参茸汇店(以下简称某参茸)，购买了一只山参(****)、一包西洋参,共计支付 ****元(山参信息为:品名:山参;证书编号:*********;执行标准************;产地:吉林长白山;鉴定单位:中国吉林长白山特产研发中心;日期:****年*月*日)。后认为其购买的山参涉嫌违法《食品安全法》等相关法定情形向被申请人提起投诉举报;被申请人于****年**月**日对其举报事项做出不予立案决定。后申请人依法向海宁市人民政府申请行政复议，要求撤销其不予立案决定并责令限期内重新做出处理；经海宁市人民政府审理,于****年*月**日作出嘉海政复〔****〕*号行政复议决定书(以下简称复议决定)，复议决定结果为：撤销被申请人做出的《海宁市市场监督管理局举报不予立案告知书》(海市监(昌)举不〔****〕第*号)(以下简称初次不予立案决定)，责令法定期限内重新处理。后申请人于****年*月**日收到被申请人邮寄的一份海宁市市场监督管理局举报立案告知书(海市监(昌)举立〔****〕第*号)；同年*月**日收到被申请人邮寄的一份海宁市市场监督管理局举报处理结果告知书(海市监(昌)举处〔****〕第*号)以及****年*月**日收到被申请人向申请人信息公开的行政处罚决定文书(海市监处罚〔****〕*号)。申请人的意见为：一、根据申请人第一次向海宁市人民政府申请撤销被申请人做出的(初次不予立案决定)并责令其限期内重新做出处理的材料中，被申请人在答辩材料中提到已经向某参茸特产有限公司(涉案山参二维码指向对象)属地市场监管部门发函协查，截止被申请人于 ****年*月**日作出行政处罚决定文书(海市监处罚{****}*号)时，并未告知属地市场监管答复或不答复，长达半年的属地协查复究竟是涉案山参属于假冒伪劣或是该单位无鉴定资质或该企业不存在，更或者是因为被申请人收取了本案(某参茸)的“好处”从而对其属地市场监管的答复不了了之呢。二、本案中，“某参茸”无法提供涉案商品山参进货来源，根据《产品质量法》第五十四条 “产品标识不符合本法第二十七条规定的，责令改正;有包装的产品标识不符合本法第二十七条第(四)项、第(五)项规定，情节严重的，责令停止生产、销售，并处违法生产、销售产品货值金额百分之三十以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得。”第五十五条“销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚。”很明显，本案中(某参茸)无法提供涉案山参进货来源，并不属于上述规定中的从轻和减轻处罚原则。三、涉案产品山参使用的标准为** **********,涉案产品品名为山参，鉴定结果还是山参，试问鉴定的意义何在(我拿一个苹果去检测，检测结果也只能是苹果，难不成还能检测结果是橘子?)。** ********** *.*规定了山参的定义；** ***********.*.*规定山参的规格应符合表*、表*的规定(规格、重量/*，为一级*九级、重量为≥****≥**)。该** ********** 执行标准为国家标准，涉案产品适用本标准就应当按照此标准来标注，该标准里明确的介绍了山参以及山参的规格和等级，在该国家标准中，并没有关于鉴定山参的方法，但是涉案产品鉴定结果为山参；标准里只规定了山参的定义，因此该鉴定证书的结果是假的，该证书也没有合法性；涉案山参上日期为****年*月*日,经查,该标准发布日期为：**********、实施日期为：**********、废止日期为：**********，由此可以得知，涉案商品山参上的日期为该标准废止之后，由此可以得知涉案商品属于假冒食品或违法使用已经废止的标准，************系国家强制性标准，并非推荐性标准。四、涉案产品的证书涉嫌造假(鉴定单位查询不到、使用废止国家标准、无法提供合理合法进货来源及相关凭证、日期****年*月*日究竟是什么意思)，违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》(以下简称办法)**条第**款规定，(十二)标注虚假的食用农产品产地、生产者名称、生产者地址，或者标注伪造、冒用的认证标志等质量标志的。《办法》第 **条规定违反本办法第二十五条第七项、第十二项规定，销售未按规定进行检验的肉类，或者销售标注虚假的食用农产品产地、生产者名称、生产者地址，标注伪造、冒用的认证标志等质量标志的食用农产品的，由县级以上食品药品监督管理部门责令改正，处*万元以上*万元以下罚款。《办法》第**条规定，销售者履行了本办法规定的食用农产品进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食用农产品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食用农产品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。被申请人做出的行政处罚为责令整改警告，但是没有依法没收不符合食品安全标准的食品以及没收违法所得。《规定》第**条规定了案件调查终结应当撰写调查终结报告，说明案件来源，认定事实等情况，但是被申请人做出的处罚无事实依据。综上，本案违法事实成立，应立案、处罚、没收违法所得，被申请人认定事实错误，适用法律错误；被申请人不仅没有从(复议决定)中认知涉案商品存在什么问题、违反什么法律、应当适用那些法律做出行政处罚，反而是在被撤销不予立案决定后又来一出警告。请求撤销案涉《行政处罚决定书》，责令重新处理。

被申请人答复称：一、案件基本事实。****年*月**日，被申请人收到海宁市人民政府作出的嘉海政复[****]*号行政复议决定书，撤销我局做出的不予立案决定。被申请人对某参茸店销售标签存疑的山参线索重新核查。同年*月**日，执法人员对当事人进行现场检查。同日下午该店经营者接受了询问。经查明，当事人于****年**月**日销售山参(标示执行标准:** **********，标示日期:****年*月*日)*支，销售价格****元/支。山参上标注执行标准** **********已于****年**月*日废止，而山参上标注的日期****年*月*日与************相矛盾，该山参标签信息明显存在错误信息。另经查明，当事人无法提供上述山参以及店内其他食用农产品、白酒(预包装)的进货查验记录，同时当事人经营范围为农副产品销售，销售预包装白酒属于超范围经营。针对以上查明的事实，被申请人通过《立案告知书》(海市场监(昌)举立〔****〕第*号)、《举报处理结果告知书》(海市监(昌)举处〔****〕第*号)将上述情况告知申请人。二、请求驳回申请人复议的法律依据。*.关于申请人认为被申请人未告知其发出协查函后，属地市场监管部门答复或不答复。被申请人认为，发出协查函后告知举报人属地市场监管部门的答复无相关法律法规依据，被申请人无法定告知义务。*.关于申请人认为本案适用《产品质量法》。本案中，涉案山参属于食用农产品，由专门法《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》进行调整。且本案中，并未对被投诉举报人进行从轻或减轻处罚。*.关于申请人对涉案山参鉴定结果有异议，且认为证书造假。被申请人已向属地市场监管部门发函协查，且已将违法线索一并移送。但因未收到复函，故对涉案山参证书是否造假、是否虚假鉴定等无法确定，但根据标识，可以确定涉案山参上标注的日期****年*月*日与 ** **********相矛盾，该山参标签信息明显存在错误信息。被申请人认定当事人违反《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第十二条第三款“食用农产品标签所用文字应当使用规范的中文，标注的内容应当清楚、明显，不得含有虚假、错误或者其他误导性内容并无不当。*.关于申请人认为应当没收涉案财物及违法所得.本案中，本案中，对被投诉举报人处罚的依据为《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第三十九条第一项和《食品安全法》第一百二十六条第三项。该处罚是针对经营单位管理制度的处罚，并不会产生违法所得。对销售标签错误的食用农产品的处理依据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第四十条作出的责令改正，并非行政处罚，故也不涉及违法所得。且在本案中，由于被投诉举报人没有进货查验记录，无法查实涉案山参进货价格，无法计算违法所得。另，在案涉店铺中未发现同款涉案山参，无涉案财物可予以没收。故本案中未对违法所得及涉案财物作出处置并无不妥。三、申请人非普通消费者，不具备行政复议资格。根据全国*****平台上的申请人的投诉举报数量，被申请人认为申请人的投诉举报件已超过普通消费者合理的投诉举报量。申请人不符合《中华人民共和国行政复议法》所列的申请行政复议的情形，不具备行政复议资格。综上所述，被申请人对申请人的举报已及时处理并回复，依法履职尽责，请求依法维持海市监处罚〔****〕***号行政处罚决定。

经审理查明：****年**月*日，被申请人收到申请人邮寄的《投诉举报书》，被投诉举报人：某参茸汇，地址：浙江省嘉兴市海宁市洛隆路*号。事实与理由：本人于****年**月**日在浙江省嘉兴市海宁市洛隆路*号的某参茸汇店，购买了一只山参（****）、一包西洋参，共计支付****元（山参信息为：品名：山参；证书编号：*********；执行标准************;产地：吉林长白山；鉴定单位：中国吉林长白山特产研发中心；日期：****年*月*日）。当日晚上将商品赠送他人后被告知其购买的山参不正规被其退回。经本人网络查询其购买的山参鉴定依据执行************，该执行标准已于****年**月*日废止，而本人购买的山参上的日期为：****年*月*日。该日期本人不知道是生产日期还是保质期，如果是生产日期那么保质期是多长时间，如果是保质期，那么该山参已过期;现本人怀疑其山参为假冒伪劣产品，望贵单位予以核实产品真实性。本投诉举报诉求为：赔偿、查处、奖励。同年**月*日，被申请人到被投诉举报人处进行了现场检查，未发现投诉举报线索所提及的山参。经扫描山参证书上的二维码，显示为“某参茸特产有限公司”的相关网页，地址为：吉林省白山市经济开发区*区*号。**月**日，被申请人向吉林省白山市市场监督管理局制发《海宁市市场监督管理局协查函》（海市监(昌)〔****〕*号），请求协助调查，未收到复函。**月**日，被申请人对被投诉举报人制作了《询问笔录》，被投诉举报人陈述称，山参是****年**月别人送的，就这一个，售价为****元，没有销售记录，对于山参证书上的日期自己也不知道什么意思，拒绝与举报人调解。**月**日，被申请人作出《海宁市市场监督管理局举报不予立案告知书》（海市监（昌）举不〔****〕第*号）。申请人不服，向海宁市人民政府申请复议。海宁市人民政府于****年*月**日作出嘉海政复〔****〕*号《行政复议决定书》，决定撤销被申请人作出的海市监（昌）举不〔****〕第*号《海宁市市场监督管理局举报不予立案告知书》，责令法定期限内重新处理。同年*月**日，被申请人收到《行政复议决定书》。*月**日，被申请人经过审批后立案。同日，被申请人前去被投诉举报人检查，并制作了《现场笔录》和拍摄了照片，《现场笔录》载明：“……****年*月**日，经出示执法证件，工作人员依法对海宁市海昌某参茸店进行检查。经查，店内未发现山参（标示执行标准************，日期****年*月*日）也未发现同类山参，要求经营者提供上述山参进货查验记录，经营者现场未能提供，现场抽取待售的石斛、海参、白酒的包装，要求经营者提供进货查验记录，经营者均未能提供……”同日，被申请人对被投诉举报人做了《询问笔录》，被投诉举报人在陈述称案涉山参是自己店里销售的，是朋友送的，但是具体是哪个已经搞不清楚了；无法提供案涉山参的进货查验记录，店里只有这一个山参，只卖过这一个山参，对于上边的日期自己也不知道什么意思；对于白酒、海参、石斛也提供不了进货查验记录；并拒绝了与申请人的调解。在《询问笔录中》被申请人告知被投诉举报人案涉山参标示标准和日期相互矛盾，涉嫌标签错误，需要立即停止销售，同时对销售食品的、食用农产品需要建立进货查验制度，被投诉举报人表示同意。随后被申请人作出了海市监（昌）责改字〔****〕*号《海宁市市场监督管理局责令改正通知书》并送达给被投诉举报人签字，载明：“某参茸店：经查，你单位销售食用农产品未建立进货查验制度、销售标签虚假错误的食用农产品的行为，违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第八条第一款、第十二条第三款的规定，依据《办法》第三十九条第一项、第四十条、《食品安全法》第一百二十六条第一款第三项的规定，现责令你单位立即予以改正。（逾期不改正的，本局将依据《办法》第四十条、《食品安全法》第一百二十六条的规定，对你单位予以罚款。）改正内容及要求：建立食用农产品进货查验制度，停止销售标签信息虚假有误的食用农产品……”被投诉举报人的个体户登记基本情况载明：“某参茸店……经营范围：一般项目：农副产品销售(除依法须经批准的项目外，凭营业执照依法自主开展经营活动)……”****年*月**日，被申请人制作了海市监(昌)举立(****)第*号《海宁市市场监督管理局举报立案告知书》，载明：“袁某根：我局收到你关于某参茸店的举报，经核查，该单位涉嫌违反《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》、《中华人民共和国食品安全法》相关规定,我局已手****年*月**日立案调查……”同年*月**日，被申请人制作了海市监罚告〔****〕***号《海宁市市场监督管理局行政处罚告知书》（以下简称《行政处罚告知书》）。*月*日，被申请人作出海市监处罚〔****〕*号《海宁市市场监督管理局行政处罚决定书》，载明：“当事人：某参茸店……经查明，当事人于****年**月**日销售山参(标示执行标准:************，标示日期：****年*月*日)*支，销售价格****元/支。山参上标注执行标准** **********已于****年**月*日废止，而山参上标注的日期****年*月*日与** **********相矛盾，该山参标签信息明显存在错误信息。另经查明，当事人无法提供上述山参以及店内其他食用农产品、白酒(预包装)的进货查验记录，同时当事人经营范围为农副产品销售，销售预包装白酒属于超范围经营。以上事实，主要有以下证据证明：……****年*月**日，我局向当事人送达‘海市监罚告（****)***号’的行政处罚告知书，当事人在法定期限内未提出陈述、申辩。当事人销售的山参属食用农产品，产品标签存在错误，违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第十二条第三款‘食用农产品标签所用文字应当使用规范的中文，标注的内容应当清楚、明显，不得含有虚假、错误或者其他误导性内容’的规定。当事人销售食用农产品、食品未建立进货查验制度的行为违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第八条第一款‘销售者采购食用农产品，应当依照食品安全法第六十五条的规定建立食用农产品进货查验记录制度，索取并留存食用农产品进货凭证，并核对供货者等有关信息’和《中华人民共和国食品安全法》第五十三条‘食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）’的规定。当事人营业执照范围仅有农副产品销售，销售预包装白酒未及时变更经营范围，违反了《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第二十四条‘市场主体变更登记事项，应当自作出变更决议、决定或者法定变更事项发生之日起**日内向登记机关申请变更登记’的规定。自由裁量理由等其他需要说明的事项：无。根据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第三十九条第一项‘有下列情形之一的，由县级以上市场监督管理部门依照食品安全法第一百二十六条第一款的规定给予处罚：(一）销售者违反本法第八条第一款规定，未按要求建立食用农产品进货查验记录制度，或者未按要求索取进货凭证的’、第四十条‘销售者违反本办法第十二条、第十三条规定，未按要求标明食用农产品相关信息的，由县级以上市场监督管理部门贵令改正；拒不改正的，处二千元以上一万元以下罚款’、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第三项‘违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：(三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度’、《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第四十六条‘市场主体未依照本条例办理变更登记的，由登记机关责令改正；拒不改正的，处*万元以上**万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照’和《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条的规定，责令当事人立即改正，决定对当事人处罚如下：警告……”*月*日，被申请人作出海市监(昌)举处〔****〕第*号《海宁市市场监督管理局举报处理结果告知书》并于次日向申请人邮寄，载明：“袁某根：我局收到你关于海宁市海昌某参茸店的举报,现已处理完毕,内容告知如下：经查，举报属实，当事人存在销售产品标错误的食用农产品、销售食用农产品、食品未建立进货查验制度、超范围经营的违法行为本局于****年*月*日作出行政处罚(海市监处罚〔****〕*号)，详情可登录全国企业信用信息公示系统查询……”申请人对案涉《行政处罚决定书》不服，向本机关申请行政复议。

以上事实有《现场笔录》《询问笔录》《海宁市市场监督管理局投诉受理决定书》《海宁市市场监督管理局举报处理结果告知书》《海宁市市场监督管理局举报立案告知书》《海宁市市场监督管理局行政处罚告知书》《浙江市场监管投诉举报平台》截图、现场检查照片及《投诉举报书》、案涉产品照片等证据证明。

本机关认为：根据国家市场监督管理总局令第**号《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款即“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。”及该规定第六十四条第一款即“适用普通程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长三十日……”和国家市场监督管理总局令第**号《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条第二款即“举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。”之规定，本案中，被申请人于****年*月**日收到嘉海政复〔****〕*号《行政复议决定书》，*月**日重新开展调查，制作笔录和提取证据材料并于当日立案，向被投诉举报人作出《海宁市市场监督管理局责令改正通知书》。*月**日，被申请人作出《举报立案告知书》告知申请人立案决定。*月*日，被申请人对被投诉举报人作出《行政处罚决定书》。*月*日，被申请人作出《举报处理告知书》，并于次日向申请人邮寄告知，程序合法。

又根据《中华人民共和国食品安全法》第六十五条即“食用农产品销售者应当建立食用农产品进货查验记录制度，如实记录食用农产品的名称、数量、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限不得少于六个月。”及该法第一百二十六条第一款、第四款即“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告;拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款;情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证……食用农产品销售者违反本法第六十五条规定的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门依照第一款规定给予处罚。”以及国家市场监督管理总局令第**号《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第八条即“销售者采购食用农产品，应当依照食品安全法第六十五条的规定建立食用农产品进货查验记录制度，索取并留存食用农产品进货凭证，并核对供货者等有关信息……”及该办法第十二条第三款即“食用农产品标签所用文字应当使用规范的中文，标注的内容应当清楚、明显，不得含有虚假、错误或者其他误导性内容。”以及该办法第三十九条即“有下列情形之一的，由县级以上市场监督管理部门依照食品安全法第一百二十六条第一款的规定给予处罚：（一）销售者违反本办法第八条第一款规定，未按要求建立食用农产品进货查验记录制度，或者未按要求索取进货凭证的……”和该办法第四十条即“销售者违反本办法第十二条、第十三条规定，未按要求标明食用农产品相关信息的，由县级以上市场监督管理部门责令改正；拒不改正的，处二千元以上一万元以下罚款。”和《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第二十四条第一款即“市场主体变更登记事项，应当自作出变更决议、决定或者法定变更事项发生之日起**日内向登记机关申请变更登记。”及该条例第四十六条即“市场主体未依照本条例办理变更登记的，由登记机关责令改正；拒不改正的，处*万元以上**万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”之规定，本案中，被申请人经调查核实，案涉山参属于食用农产品，被投诉举报人销售的食用农产品存在未按照食品安全法的相关规定建立食用农产品进货查验记录制度、标签错误以及超范围经营的违法行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条、第六十五条和《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第八条、第十二条第三款以及《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第二十四条第一款之规定，针对以上违法行为，被申请人根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款及第四款、《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第三十九条第一款第（一）项、第四十条以及《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第四十六条之规定，责令被投诉举报人改正，对其作出警告的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。

综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条之规定，决定如下：

维持被申请人海宁市市场监督管理局于****年*月*日作出的海市监处罚〔****〕*号《海宁市市场监督管理局行政处罚决定书》。

申请人如不服本决定，可以自收到决定书之日起**日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

海宁市人民政府

　　　　　　　　　　　　　****年*月**日